——与李国能先生商榷

　　终审法院前首席法官李国能最近就港区国安立法，发表了两点评论。第一，他认为行政长官有权指定若干法官审理涉及危害国家安全的案件，会损害香港特区的司法独立。第二，中央机构拥有对极少数危害国家安全犯罪案件的管辖权，会破坏香港法院在《基本法》授权行使的独立司法权力。李先生在法学界、法律界属於我的前辈，但本着“只向真理低头”的学术批评精神，我这裏对李先生的观点作一评论，以求教於李先生等同好。

　　误用普通法思维看待

　　我认为，李先生观点是错误的，错就错在他基本上是运用英美法系的思维方式看待全国人大及其常委会的港区国安立法，而没有正确地运用大陆法系的思维方式分析和解释。香港基本法、中国宪法等全国人大及其常委会的立法都属於大陆法系一些观念和技术的产物，既然“一国两制”中“一国”（国家主权）高於“两制”，那麼对待全国人大（行使国家主权机关）的立法就应该按照大陆法系的理念、技术来理解和解释。李先生在1999年1月29日裁定香港永久性居民在内地所生子女享有香港居留权一案中，宣称香港特区法院可以审核全国人大或其常委会的立法行为是否符合基本法，并有权宣布被裁定为不符合基本法的立法行为无效，那是李先生误用英美法系思维方式解释基本法的开始，今天对全国人大的港区国安立法的评论则是旧误复犯，再犯新错。

　　美国著名比较法学家、美国史丹福大学斯韦策荣休讲座教授及艺术系荣休教授约翰．亨利．梅利曼，在其《大陆法系》一书中，指出大陆法系和英美法系的一个重要区别，就是英美法系奉行的是极端个人主义观念，而大陆法系奉行的是国家主义观念。

　　梅利曼说，虽然不能说英美法系的国家没有一点国家主义，但“欧洲大陆远比英国更为强烈、更为自觉地强调国家实证主义，原因不外两点：首先在於英国革命的软弱性、缓慢性和开化性。在英国，许多封建主义的形式得到保留，但这些形式实质上已经能够发生变化；旧日教会的外貌仍然残存，但宗教对立法的内容和形式的影响已经消失得无影无踪。另一个重要的原因是，英国受土生土长的普通法的影响极大。英国的普通法是沿着一条不同於大陆共同法的道路发展起来的，没有受到国家主义、民族主义、实证主义和主权论的干扰。”（参见梅利曼《大陆法系》第22-23页，顾培东、禄正平译，知识出版社1984年版）

　　根据梅利曼的阐释，国家主权是国家主义法律表现的根本内容。它包括两大要素：第一，没有国家的许可，国家之外的任何力量都不能制定超越国家之上或在国家内部生效的任何法律。第二，只有国家才能享有立法权，国家内部任何人或团体都不能创制法律。总之，立法权必须为国家垄断，其他任何机关都不得染指。在法律推理形式和方法上，大陆法系採取演绎法。由於司法权受到重大限制，法律只能由代议制的立法机关制定，法官只能运用既定的法律判案。而英美法系採取的是归纳法，即从先例中归纳出一定的法律原则，然后对当事人之间的纠纷作出判决。

法官不得擅自造法

　　在法官的作用上，大陆法系要求法官遵从法律明文办理案件，没有立法权。大陆法系国家的立法和司法分工明确，强调制定法的权威，制定法的效力优先於其他法律渊源，而且将全部法律劃分为公法和私法两类，法律体系完整，概念明确。法官只能严格执行法律规定，不得擅自创造法律、违背立法精神。大陆法系强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件，法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制，故法官只能适用法律而不能创造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件，而且，也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例，从而，法官不仅适用法律，也在一定的範围内创造法律。

　　总之，大陆法系是一种主权唯一性的思维方式，行使主权的机构才拥有立法权，法官断案只能去找法，而不能立法；英美法系是主权多元性的思维方式，联邦制国家中央和地方共同拥有主权，立法、行政、司法三个机关可以共同行使主权，所以议会和法官都可造法。

　　根据宪法规定，中华人民共和国行使主权的机构是全国人民代表大会，任何地方政权都不拥有一点一滴的主权。全国人民代表大会拥有最高的法律创制权，全国人大及其常委会制定的法律效力位阶最高，司法机关审理案件首先要遵从全国人大及其常委会制定的法律及其立法解释。

　　如果李国能先生能够按照大陆法系主权唯一性的思维方式来思考问题，就不会对全国人大及其常委会的港区国安立法提出质疑了。

　　第一，全国人大及其常委会依照法定程序立法，规定行政长官有权指定若干法官审理涉及危害国家安全的案件，这是行政长官获授权行使主权的表现。香港基本法规定了行政长官的双重角色：既是行政机关的首长，又是整个特区的首长；同时还规定了行政长官的“双负责制”：既对香港特区负责，又对中央人民政府负责，行政长官必须接受行使国家主权的全国人大的法定授权，这从大陆法系的思维方式来看是很正常的法律行为。

　　第二，全国人大及其常委会依法立法，规定中央机构拥有对极少数危害国家安全犯罪案件的管辖权，这是行使国家主权的正常措施，李国能先生却指责这样会破坏香港法院在《基本法》授权行使的独立司法权力，毫无道理。国家安全是坚持国家主权的正当要求，捍卫国家安全是中央的权限，香港基本法明确规定香港法院无权管辖国家行为，现在，全国人大依法规定中央机构管辖极少数危害国家安全的案件，这是再正常不过的事情。如果中央负责的事情，中央却不能依法处理，这正常吗？把危害国家主权安全的犯罪行为全都交给地方处理，世界上有哪个国家是这样做的？

国安案件不能全交地方处理

　　第三，经过多年的磨合，香港法学界、法律界已经多少意识到了一些围绕全国人大立法和立法解释的争论，与英美法系主权多元性思维方式和大陆法系主权唯一性思维方式的差异有关。李国能作序的香港大学法学院学者编写的《香港法概论》（第三版）在阐释全国人大常委会确立政改五项程序的第二次释法时，指出这次释法“可以笼统理解为中央政府行使主权的表现”（见该书第41页）。

　　在阐释2011年全国人大常委会关於一间美国公司诉刚果政府案时，该书指出：“根据普通法，国家豁免权并不适用於商业行为，但中国的外交政策奉行绝对的国家豁免权”，最后特区终审法院提请全国人大常委会释法决定。释法的结论当然是坚持了绝对的国家豁免权。

　　1999年2月，李国能先生在社会舆论的压力下，收回了他有权审查全国人大行为的言论，希望李先生真正牢固树立大陆法系主权性法律思维方式，不要再犯旧错，伤害身心。

　　杭州师範大学沈钧儒法学院院长、华东政法大学和华东师範大学教授