8月18日，香港警方国安处拘捕4名港大学生，原因是他们涉嫌干犯香港国安法第27条“宣扬恐怖主义罪”。被捕者的主要涉案行为是“感谢”7．1刺警案凶徒“为港牺牲”。

　　宣扬恐怖主义与煽动恐怖主义密切相关，宣扬是一种间接的煽动行为。具体而言，对恐怖主义的宣扬可分为两种：一种是“美化型”宣扬，即对恐怖主义行为进行赞美、支持和开脱，或对恐怖主义行为的受害者或家属进行诋毁和羞辱；另一种是“传播型”宣扬，即覆製、转发或传播载有恐怖主义内容的文字、图片、音频或视频等（冀莹：《网络宣扬恐怖主义犯罪的司法认定》，《安徽师范大学学报（人文社会科学版）》2021年第5期）。4名被捕者的涉案行为或可构成“美化型”宣扬恐怖主义。与唐英杰案一样，本案也涉及言论自由与国家安全及公共秩序的划界问题。借此机会，我们可以检视国际人权法之下的宣扬和煽动恐怖主义罪。

　　《公民权利与政治权利国际公约》第19条规定了表达自由，并允许各缔约成员为国家安全和公共秩序等目的，以法律规定的方式，对表达自由作必要的限制；第20条要求各缔约成员以法律禁止鼓吹战争的宣传和鼓吹仇恨的煽动。2005年9月14日，联合国安全理事会通过第1624号决议，“最强烈地谴责煽动恐怖行为的行进，并驳斥为恐怖行为辩解或美化（称颂）这些行为的企图”，重申蓄意资助、策划和煽动恐怖行为“违反联合国宗旨与原则”，并呼吁各国采取必要和适当的措施“在法律上禁止煽动实施一种或多种恐怖行为”，这是第一份直接针对煽动恐怖主义的世界性文件。虽然第1624号决议并未要求各国以刑法禁止煽动恐怖主义，但是愈来愈多的国家将煽动恐怖主义列为刑事犯罪。

　　各国立法禁止称颂恐怖主义

　　英国2006年《反恐法案》第1条将“鼓励恐怖主义”（包括直接鼓励和间接鼓励）定为犯罪，颂扬任何准备或实施恐怖行径可构成间接鼓励，经检控后定罪者最高可判处15年监禁。法国《刑法典》第421条第2款第5项规定，直接煽动恐怖行径或公开为此类行径辩解，可判处5年监禁及7.5万欧元罚金，若有关煽动或辩解是经由网络作出，则刑罚加重为7年监禁及10万欧元罚金。澳洲1995年《刑法法案》第80.2C条规定，宣扬恐怖主义可构成犯罪，并可判处5年监禁。加拿大2015年《反恐法案》第3部分第16条规定，任何人明知而故意以言语的方式宣扬或促进恐怖活动的实施，即构成犯罪并可判处不超过5年的监禁。

　　放眼世界，对煽动恐怖主义的限制可分为两种：一种是以美国为代表的间接禁止，即通过禁止与恐怖主义有关的言行来禁止煽动恐怖主义的言论；另一种是以欧洲国家为代表的直接禁止，即将宣扬和煽动恐怖主义的言论规定为犯罪。在美国，联邦最高法院在系列案件中将“内容中立”（content-neutral）确立为言论自由的核心法理，国会原则上不得禁止对违法和犯罪行为的鼓吹，除非有关言论可造成“迫在眉睫的不法行动”（imminent lawless action）。尽管如此，在Holder v. Humanitarian Law Project案中，最高法院维持了一项禁止为“外国恐怖组织”提供“实质性支持”的反恐规定的合宪性，该规定将与恐怖组织联络和为恐怖组织提供建议等言论视为提供“实质性支持”。在作出该案判决时，最高法院充分意识到裁决对言论自由的可能影响，这表明最高法院愿意为禁止支持恐怖主义的言论留出空间。美国的移民法亦规定，支持或拥护恐怖活动的外国人可被遣返。在欧洲，由于并不存在“内容中立”的要求，对煽动恐怖主义的禁止更为直接。2005年欧洲委员会《预防恐怖主义公约》第5条明确要求缔约成员将公然挑拨（public provocation）恐怖主义确立为国内法上的罪行。

　　香港国安法第27条对宣扬和煽动恐怖主义的禁止更近欧洲模式，香港法院在判案时也多援引欧洲判例，在此方面，欧洲判例或更有参考价值。在Hogefeld v. Germany案中，欧洲人权法院裁定，对间接煽动恐怖活动的限制没有违反《欧洲人权公约》（简称《公约》）第10条（表达自由）的要求（App. no. 35402/97）。在Jobe v. United Kingdom案中，欧洲人权法院宣布，英国2000年《反恐法案》第58条将管有可能为恐怖分子所用的信息定为犯罪的规定，即使限制了有关人士的表达自由，也是一种符合《公约》的限制（App. no. 48278/09）。在Gündüz v. Turkey案中，欧洲人权法院强调，仇恨言论、美化暴力和煽动暴力的陈述，违背《公约》的根本价值（App. no. 59745/00）。在Leroy v. France案中，欧洲人权法院裁定，对公开发表嘲讽“9．11事件”漫画的插画师定以“宽恕恐怖主义罪”，没有违反《公约》第10条，因为该漫画不止是批评了美帝国主义，还支持和美化了恐怖主义暴行（App. no. 36109/03）。在Roj TV A/S v. Denmark案中，欧洲人权法院拒绝受理因公开播放恐怖组织PKK的宣传片而被定罪及吊销牌照的电视公司的申诉，理由是有关表达行为违反《公约》价值因而不受《公约》第10条的保护（App. no. 24683/14）。

　　宣扬恐怖主义作为一种“抽象危险犯”，距离恐怖活动的客观实害较远。刑法通常不处罚对犯罪预备的煽动，将宣扬恐怖主义定为犯罪，主要是考虑到恐怖主义罪行的严重性以及宣扬对恐怖主义行为的助长作用──恐怖主义行为的实现有赖于极端意识形态的广泛传播，而宣扬恐怖主义正是这种实现的必要条件（Yaël Ronen, "Incitement to Terrorist Acts and International Law", Leiden Journal of International Law, 2010, Vol. 23, No. 3）。

　　禁止极端意识形态广泛传播

　　禁止宣扬恐怖主义可防止宣扬成为营造滋生恐怖主义的社会环境的手段。国际社会的实践表明，宣扬恐怖主义罪可被认为正当与合宪。尽管如此，这并不是说，任何涉嫌宣扬恐怖主义的人都应该被定罪和处罚。在侦查、检控和审判宣扬恐怖主义行为的过程中，仍需遵循罪刑法定、无罪推定、正当程序和罪刑相适等要求。在定罪方面，须考虑个案的具体情形。在犯罪构成方面，宣扬恐怖主义罪不要求行为人有实施或促成他人实施恐怖活动的目的，不要求特定的受众会因为这种宣扬而实施恐怖活动，不要求行为人认识到其宣扬行为的违法性，但要求被宣扬的对象确属恐怖主义，要求行为人明知其宣扬的对象是恐怖主义。无论如何，“防范、制止和惩治犯罪”并“保障香港居民的合法权益”的立法目的已由香港国安法第1条载明。

　　广东外语外贸大学法学院讲师