香港第五波疫情反弹。为防范疫情加剧，尤其是出于强化对高风险人士的精准识别与敏捷管理的考虑，特区政府拟参照内地及澳门的健康码模式推行“红黄码”制度。医务卫生局局长卢宠茂曾表示，在完善“安心出行”实名制的基础上，“红黄码”或将用于不同的检疫场景并赋予相异的通行与行为许可权。实名后的“红黄码”，因其具备与内地健康码相似的“技术─规范”逻辑，也被寄予两地加速防疫技术对接进而赋能恢复通关的合理期待。必须承认，眼下各方所希冀的粤港通关绝非掣肘于健康码技术机制本身，其取决于客观风险情势、政府意志等诸多因素共同驱动。但即便如此，处于建议之中的“红黄码”仍值得在法理上作出进一步厘清，旨在为后续公共政策的制定及施行奠定合法性基础。

　　实名制不存在法律障碍

　　在理论意义上，健康码的社会功能和有效性来自于实名认证，“实名”的本质是对个体身份资讯和健康（风险）资讯的双重识别。前者解决的是静态意义上“我是谁”的问题，由有权机关通过登记资讯比对核验，对个人包括姓名、肖像、证件号、住址等一系列基础身份标识做出数位化认证，以确保主体身份真实、可信以及具有生物唯一性。后者即健康资讯则纳入了诸多防疫所需的动态身份权益，例如高风险地点定位、重点人群接触、体温、核酸检测、疫苗接种等情况，这些“社会镜像资讯”在疫情语境中经由权威信用认证后更显弥足珍贵，毕竟中心化地而非自行地判定风险与否，对于识变从宜地管理社交距离从而实现精准防疫而言至关重要。

　　按照内地的经验，前者是后者得以必要开展的先决条件，即社会主体健康安全状态的判明只有建立在该主体本身能被准确识别甚至是快速可追溯，才能发挥其基本的决策价值；后者构成对前者内涵的合理延展，从紧急法治及公共安全利益角度出发，健康及风险认证资讯能极大地补强个人可信身份之于现实公共秩序的责任程度。

　　在实定法层面上，健康码实名制在香港亦不存在显著法律障碍。《电讯（登记用户识别卡）条例》订立规例后，电话智能卡实名登记制将于明年2月底前实施。该制度虽以协助警方和其他执法机构打击匿名电信罪案作为主要目的，但也为包括“安心出行”、“疫苗通行证”以及“红黄码”等数字防疫产品的绑定手机并实名认证功能提供了从“法律制度设计”到“产品技术迭代”的巧妙便利。

　　自数字防疫产品出现，关于个人隐私保护与公共秩序维系之间的价值张力问题始终处在论争当中。“红黄码”更因借鉴了内地健康码的三色赋码逻辑和亮码规则也引发关注。然而在法律上，隐私权原旨的演绎破题并非未有答案。首先是，现行法律框架已依托于朴素、务实且概括性的成文法立法技术作出规制平衡，即香港《个人资料（私隐）条例》（以下简称《私隐条例》）并没有明确条款禁止与实名及轨迹记录有关的资料数据行为。

　　根据私隐专员此前在立法会的解释，《私隐条例》本身原则性较强，并没有具体列明收集资料的方式、内容等。更重要的是，《私隐条例》设有兜底的豁免条款，如涉及公众或社会利益有关的健康事宜，可免受限制使用数据资料的规管。

　　从法理上进一步推导，在疫情防控的背景下对隐私权进行合理的例外处理，尤其是认肯自然人私法权利亦非绝对且应服务于公共卫生安全利益，成为常态法治对风险现实的妥协，更是“紧急法治”之必要性与正当性的典型体现。它域的法律政策实践也多有阐明该种例外法治的应急取态。

　　例如，欧盟数据保护委员会在《新冠病毒爆发期间处理个人数据的正式声明》中指出：“个人数据保护规则并不妨碍针对病毒大流行采取的措施。与传染病作斗争是所有国家共同的宝贵目标，因此，应当以最佳方式做出支持。”再如，美国卫生与公共服务部在其发布的新冠病毒和HIPPA（《健康保险私隐及责任法案》）相关的公告中明确表示，在全国性的公共紧急事件中，民权办公室将在执法过程中行使自由裁量权，对HIPPA隐私规则中的某些规定给予有限容忍与豁免。

　　可逐步扩大应用范围

　　由“红黄码”推行所带来的联想莫过于其会否直接服务于香港与内地免检通关所需的防疫技术对接？现有公开资料并不足以得出有关结论。根据最新消息，“红黄码”制度将率先应用在海外抵港入境场景，相当程度上是基于优先向国际开放而主动放宽隔离检疫限制的务实选择。换言之，防疫目的之维护与香港国际化所急迫需要的“低度限制”流通将在新型健康码的技术架构下形成有效折衷。这一安排内在地隐含了如下法律政策智慧：

　　一方面，“红黄码”在当前仅限适用于有需要以宽松检疫甚至免检方式的海外抵港入境人士，如若相关人士甘愿接受现时附七日隔离检疫期的入境条件，赋码则非完全强制。针对海外入境人士的赋码行为由此可视为依申请做出的行政给付行为，以自愿接受个体数据权益让渡作为触发放宽准入限制这一行政给付事由的先决条件，较好地体现了权力的克制与谦抑。

　　另一方面，“红黄码”制度将循序渐进地试行实施，而非面向全民整体开展，特定的海外抵港入境情景因而构成“风险沙盒”。在“红黄码”机制小范围测试完毕后，可逐步扩大赋码应用范围，如延展至密切接触者及其他强制检测人士，最终达至精准抗疫。这也符合有为能动但又精细治理的公共行政目标。

　　作者分别为法学博士、深圳大学港澳基本法研究中心客座研究员；中国政法大学硕士研究生