本月初，香港特区终审法院就“小型屋宇政策”（俗称“丁屋政策”）司法覆核案颁下终审判决。（Kwok Cheuk Kin v. Director of Lands and Others v. Heung Yee Kuk（Interested Party） [2021] HKCFA 38）如众多传媒所报道，终审判决全面维持了“丁屋政策”的合宪性──以私人协约、建屋牌照或换地三种方式获批兴建丁屋，均符合基本法的规定。除判决结果外，本案尚有诸多细节值得关注，对特区政府的未来政策亦有影响。

　　本案争议焦点在于“丁屋政策”的合宪性。申请方就“丁屋政策”的合宪性提出了两点挑战：一者，“丁权”（即年满18岁的男性“新界”原居民根据“丁屋政策”一生一次兴建丁屋的权利）不属于基本法第40条所指的“合法传统权益”，故特区政府不应延续此项港英时期的临时政策；二者，即使“丁权”属于基本法第40条所指的“合法传统权益”，此项政策也构成基于性别（对女性原居民）和社会出身（对其他香港市民）的非法歧视，违反基本法第25条和其他反歧视条款，故特区法院应宣告其违宪。前一项挑战涉及基本法第40条的解释，后一项挑战涉及基本法第40条与第25条冲突时的适用。

　　“丁权”是否属于基本法第40条所指的“合法传统权益”，关键在于“合法”与“传统”如何解释。就“合法”而言，申请方主张，“合法”之“法”包含了三层含义：一是1898年前的清律，二是1997年后的香港本地法，三是现行的基本法，而“丁屋政策”歧视女性原居民和其他香港市民，故属非法；政府方主张，“合法”之“法”指的是1997年7月1日后的香港本地法以及现行的基本法，“丁屋政策”获1997年7月1日后的香港本地法和现行的基本法承认，故属合法；而作为利益相关方的乡议局主张，“合法”并非“规限性”（restrictive）用语，而是“描述性”（descriptive）用语，亦即“合法”旨在承认“新界”原居民在1997年7月1日基本法实施前的权利和利益。

　　厘清“合法”“传统”定义

　　高等法院原讼法庭采纳了乡议局的说法，认定“合法”是一个描述性用语，不可被用于排除“新界”原居民业已享有的权益。高等法院上诉法庭维持了原讼法庭有关“合法”的立场。终审法院探寻了基本法第40条的立法原意，并指出，第40条旨在保护“新界”原居民的权益，这些权益（i）专属于“新界”原居民的权益，不为其他香港市民所分享；（ii）若没有第40条的保护，则可能受到合宪性挑战。终审法院认定，从立法原意来看，“合法”不应解释为排除“新界”原居民享有的可能被认为带有歧视性的权益。（判决书，第36-38段，第45段）

　　就“传统”而言，申请方主张，所谓“传统”必须可追溯至1898年前，而“丁屋政策”仅为港英政府于1972年推出的临时政策，故而“丁权”不属于“传统权益”，退一步而言，即使以建屋牌照方式获批兴建丁屋可追溯至1898年前，以私人协约和换地方式获批兴建丁屋也不可追溯至1898年前，故后两者不属于“传统权益”；政府方主张，“传统权益”仅限于可追溯至1898年“新界租约”生效前的权益，以三种方式获批兴建丁屋均可追溯至1898年前；而作为利益相关方的乡议局主张，基本法第40条关注的对象，不是1898年前的状况，而是基本法生效前的状况，因而“传统权益”应解释为基本法起草时及实施前“新界”原居民所享有的权利和利益。

　　高等法院原讼法庭采纳了政府方的说法，认定“传统权益”须可追溯至1898年前，但否定以私人协约和换地方式获批兴建丁屋可追溯至1898年前。高等法院上诉法庭推翻了原讼法庭有关“传统”的说法，认定“传统权益”的解释须考虑1990年4月基本法颁布时的情况，亦即“传统”不须追溯至1898年前。

　　终审法院维持了上诉法庭的说法，并强调，基本法第40条并不要求将“传统权益”追溯到1898年前，原因有三：一者，港英政府推出的“丁屋政策”并没有覆製1898年前的体制；二者，“丁屋政策”在港英时期经历了许多变迁，至1990年，此项政策业已成为港英管治的一项传统，“丁权”被视为传统权益不在于“丁权”本身可追溯至1898年前，而在于“丁权”的受益者限于1898年前定居于“新界”乡村的传统人士的父系后裔；三者，基本法旨在处理从港英时期到回归后香港管治的延续性，而不是从大清年代到特区年代的延续性，主权者并无意图复原“新界”在1898年前的状况。（判决书，第47-50段）

　　在确定“丁权”属于基本法第40条所保护的“合法传统权益”后，法院便须决定，此项权益会否因为带有歧视性而被认定为违反基本法第25条及其他反歧视条款从而被宣告违宪。在此问题上，三级法庭的判决都达成一致，即不可基于侵犯平等权而宣告“丁屋政策”违宪。终审法院认定，在处理基本法第40条与第25条的关系时，应将第40条视为“主导条款”（dominant provision），以第40条来规限第25条，而非以第25条来规限第40条，理由有四：一者，延续性原则贯穿基本法的始终，除与国家对香港既定政策相抵触者外，香港原有的资本主义制度与生活方式应保持五十年不变；二者，解释成文法时，应遵循“特别法优于一般法”的原则，第40条显然属于特殊条款；三者，若优先适用第25条，则第40条完全无法适用，“新界”原居民的权益将得不到任何特殊保障；四者，基本法第122条有关丁屋地的规定推定男性“新界”原居民将继续获批兴建丁屋，此条可辅助解释基本法第40条的原意。（判决书，第43-44段）

　　除合宪性问题外，终审法院亦释明了“丁权”的本质：一项先天不完全的权利（aninherently imperfect right）。具体而言，“丁屋政策”的存在获得若干本地法例及基本法隐含的承认，但此项政策本身没有任何成文法基础，其以行政自由裁量权的方式存在，基于此，“丁屋政策”不能产生人们通常认为的法定权利。丁屋批约可产生一项对世权，但申请丁屋批约的权利不能。因而，所谓“丁权”完全是基于公法。“丁权”可定义为建屋申请获得政府根据既定政策依法处理的权利，此项权利受限于地政署的合法自由裁量权。当然，政府的自由裁量权不是无限的，其受法律的约束。所以，“丁权”是一项不完全的权利。（判决书，第39段）终审法院强调，基本法第40条的“合法”二字并非多余，其指向公法上的自由裁量权的合法行使：若政府以合乎公法的方式行使自由裁量权而作出丁屋批约，则“丁权”属于合法，若政府以违反申请人的合法信赖的方式或因腐败或偏见而行使自由裁量权，则“丁权”属于违法。（判决书，第45段）

　　为优化政策留下空间

　　至此，“丁屋政策”的合宪性问题已尘埃落定，“丁权”的存废争论亦可告一段落。“新界”原居民应当乐见他们的合法传统权益获法庭的承认和保护。但是，对于特区政府而言，这不是一个结束，而是一个开始。过往，每当有人提出检讨“丁屋政策”，特区政府总以司法覆核正在进行为由，拖延检视“丁屋政策”。现在，司法覆核已经完结，终审法院在肯定“丁屋政策”的合宪性之余，也为特区政府调整和优化“丁屋政策”留下充分的空间：除非基本法第40条订明“丁屋政策”不可变更，否则此项政策可予变更。（判决书，第39段）

　　历史资料显示，基本法的起草者容许特区政府根据社会的变迁来调整包括“丁屋政策”在内的“新界”政策，只要这种调整不至于将“新界”原居民的合法传统权益相抵触。当下，合宪性顾虑已经消除，特区政府检视“丁屋政策”时机似乎已到。香港的土地和房屋问题已非常严峻，各方不应再蹉跎时光。若“丁屋政策”确有优化空间，则特区政府应迎难而上，尽可能地为香港居民创造更有利的居住条件。

　　广东外语外贸大学法学院讲师