律政司在6月初向高等法院原讼庭申请禁制令，禁止以任何方式传播“港独”歌曲“愿荣光”（以下简称“该歌曲”）。原讼庭于7月28日颁发裁定，拒绝批出有关禁制令。

　　从宽泛意义上说，禁制令（injunction）是普通法的一个概念，指以法庭判令当事人或不特定人作为或不作为，性质上是一种衡平法的补救措施。如有任何人违反禁制令的内容，将会被视为藐视法庭而面临刑事处罚。禁制令又称强制令，属于民事救济措施。也是一项法官的自由裁量权，法官可以根据《高等法院条例》（第4章）第21L条自主决定是否发出禁制令。当然，法官行使自由裁量权也必须遵循普通法的原则，要给出令人信服的理由。

　　“正当活动”几乎不存在

　　本案涉及的是针对香港所有人的禁制令。判词指出：针对所有人的禁制令（an injunction contra mundum）是特例，因为法院的基本原则是对人对事（acts in personam），最终的强制令只对诉讼程序中的当事人有约束力。而法庭在考虑发出针对所有人的禁制令时，要考虑禁制令对所有人的潜在影响，不管他们是否诉讼程式中的当事人，尤其要强调维护可能受不利影响的第三方当事人的基本权利。

　　判词并认为：在考虑禁制令是否必要或具有功效，必须展示如果没有禁制令，被告的非法行为无法被有效限制。因此，法庭必须考虑：（1）禁制令的有效性，是否比刑法已经发挥的威慑力事实上更强；（2）对违法者执法是容易的。因为所有的禁制令必须受限于“真正需要和针对严重问题”。为此，法官以三个理由拒绝禁制令申请：（1）法庭并不信纳本禁制令会有真正功用；强制执行时不会更加容易。（2）强制执行本禁制令时会与相关的刑事法律互有冲突。（3）禁制令可能产生“寒蝉效应”。

　　对于这三个理由，不同人有不同的看法。限于篇幅，笔者仅针对法官的“寒蝉效应”论提出不同意见。

　　毫无疑问，在维护国家安全的同时，也必然要考虑保障相关自由。法庭认为，批出禁制令可能会产生“寒蝉效应”，即动机清白的人士，或会害怕违反禁制令所带来的严重后果，因而选择不参加涉及该歌曲的正当活动。笔者认为，此观点是值得商榷的。

　　法官“参与涉及该歌曲的正当活动”的说法易导致误解，会让人以为该歌曲本身没有任何问题。事实上，法官在裁定中已经指出：毫无疑问，该歌曲被那些怀有煽动分裂或反政府意图的人使用和有效使用。该歌曲在2019到2022年期间的413个公共秩序事件中被使用，其间“港独”或其他煽动口号被吟唱。在其他一些场合，一些人唱着该歌曲实施暴力、故意毁坏公共设施、非法占据公共道路、设路障阻断交通和袭警等行为。同样，该歌曲出台的目的就是想唤起反政府情绪和将香港从中国分裂出去的信念。有关证据可以看有关对该歌曲的评论，将该歌曲描述为“香港国歌”，在公共秩序事件中吟唱，以及其中的一些歌词。尤其歌词中提及“光时”已经被法院认定为有煽动分裂意图。

　　由此可见，“涉及该歌曲的正当活动”的情况是几乎不存在的。当然，如果香港媒体报道有人因为使用此歌曲构成犯罪等消息则可以被视为正当活动，但律政司已经同意向法庭提出豁免任何记者执行新闻工作活动时的禁制令及民事责任。所以，笔者既不清楚还有其他哪些“正当活动”，也认为法官担心禁制令可能出现“寒蝉效应”的理由过于牵强。其实，法官自己在判词中也承认：若非因第一和第二个理由，“法庭便会裁定，即使会产生寒蝉效应，但基于国家安全的根本重要性，仍应批予本禁制令”。

　　律政司应积极行使上诉权

　　此裁定一出，行政长官立即作出回应。他认为特区政府有责任防范、制止和惩治危害国家安全的行为和活动。他更要求律政司尽快研究判词和跟进工作。笔者认为，律政司应当积极行使上诉权利，并将研究重点放在法官的前两个理由上面。

　　毫无疑问，香港国安法具有凌驾性地位，法官在行使批准禁制令与否的自由裁量权时，应当考虑其他法律对国安法的配合功能，或者考虑根据香港国安法第四十七条之规定，向行政长官提出并取得行政长官就该等问题发出的具有约束力的证明书。所以上诉法院应当在审理中一并考虑解决这些问题。

　　香港基本法教育协会执行会长、香江智汇秘书长