基本法第23条立法公众咨询文件第5.8条建议，在界定何谓“国家秘密”时，应充分参考国家相关法律中“国家秘密”的涵盖范围，即若属以下其中一项的秘密，在没有合法许可权下披露，便相当可能会危害国家安全，该秘密即属国家秘密：（a）关乎国家或香港特区事务的重大决策中的秘密；（b）关乎国防建设或武装力量的秘密；（c）关乎国家外交或外事活动的秘密，或关乎香港特区对外事务的秘密，或国家或香港特区对外承担保密义务的秘密；（d）关乎国家或香港特区经济和社会发展的秘密；（e）关乎国家或香港特区科技发展或科学技术的秘密；（f）关乎维护国家安全或香港特区安全或侦查罪行的活动的秘密；或（g）关乎中央与香港特区之间的关系的秘密。

　　一国之内理应有相同概念

　　笔者认为，既然间谍等罪行涉及整个国家的安全，那么从法理上讲，在一个国家内就应当使用相同概念，即国家秘密。现行《官方机密条例》未有采用“国家秘密”一词，2003年的《国家安全（立法条文）条例草案》只对现行的《官方机密条例》进行两项轻微修订。对于有关保护“中央与特区关系”的资料方面，受保护的资料只限于与香港特区有关并且根据基本法是由中央负责的事务的资料。而当时“国家安全”的定义也是狭隘的，仅为“保护中华人民共和国的领土完整及独立自主”。经济资料的自由流通，并不包括在内。因此，在总体国家安全观的视野下，必然对国家秘密的定义范围加以更新。例如，《中华人民共和国保守国家秘密法》（《保密法》）已将涉及经济和社会发展、科技发展或科学技术等领域，且洩露后可能损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益的秘密事项界定为国家秘密（例如有关国家在航太科技发展、深海探索方面的秘密事项）。可见，23条立法在保护国家秘密方面必须与时俱进，制定更完善的条文。

　　在了解国家秘密的概念与范畴之后，笔者认为还需考虑以下四个具体问题。

　　首先，咨询文件指出，只有在符合“没有合法许可权下予以披露，便相当可能会危害国家安全”的情况下，才会构成犯罪。根据《保密法》第十条，国家秘密的密级分为绝密、机密、秘密三级。咨询文件若这样分类的话，则可进一步考虑如何评估危害的后果。咨询文件提出“相当可能会危害国家安全”的建议，那么，如何与“特别严重的损害”、“严重的损害”和“损害”相匹配，值得作出更清晰的界定。

　　其次，界定国家秘密时也需注意不应将依法公开的事项确定为国家秘密。《中华人民共和国保守国家秘密法实施条例》第五条规定：机关、单位不得将依法应当公开的事项确定为国家秘密，不得将涉及国家秘密的资讯公开。什么是“应当公开的事项”呢？《中华人民共和国政府信息公开条例》第十三条规定：除本条例第十四条、第十五条、第十六条规定的政府信息外，政府信息应当公开。第十四条规定：依法确定为国家秘密的政府信息，法律、行政法规禁止公开的政府信息，以及公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的政府信息，不予公开。第十五条规定：涉及商业秘密、个人隐私等公开会对协力厂商合法权益造成损害的政府信息，行政机关不得公开。但第三方同意公开或者行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的，予以公开。第十六条规定：行政机关的内部事务信息，包括人事管理、后勤管理、内部工作流程等方面的信息，可以不予公开。

　　因此，为了让香港市民更加清楚了解国家秘密的界限，立法过程中还可考虑对依法公开的信息与国家秘密作出有效区分。例如，《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十条规定，行政机关应当依照本条例第十九条的规定，主动公开行政机关的十五项政府信息。香港在立法过程中是否应当对照这些公开信息，并根据本地情况加以列举说明？

　　再次，根据《保密法》第十一条第三款，国家秘密及其密级的具体范围的规定，应当在有关范围内公布，并根据情况变化及时调整。23条立法时必然要留有空间，防止立法与形势变化脱节，也要避免调整的随意性。

　　抗辩理由须有严谨条件

　　最后，是否应当加入抗辩条款的问题。2003年的条例草案加入条文，如某人披露任何官员的不法活动、滥权、严重疏于职守；或对公共秩序、公共安全、公众健康或安全构成严重威胁的披露，则不属犯罪。条文同时列明，该披露并不超出披露的所需范围，而披露的公众利益应较不披露为重。从域外经验来看，澳洲及加拿大规定了可抗辩理由，但条件严谨。资深大律师汤家骅不认为有任何公众利益会凌驾国家安全，但同意将公众利益加入为窃取国家机密罪的答辩理由。律政司司长林定国表示，政府会认真积极考虑加入公众利益作为窃取国家机密罪的抗辩理由。笔者也认为在制定间谍罪方面，可以考虑提供抗辩空间，但诚如林司长所言，规范需要严谨，门槛要高，必须是非常紧急和有凌驾性，例如涉及公众安危、生命安全等，方可容许以公众利益为抗辩理由，以确保不会被滥用而造成重大国安漏洞。

　　香港教育大学教授、香港海外学人联合会副会长