经过一个月的公众咨询，落实基本法23条的《维护国家安全条例草案》（“草案”）终于在上周刊宪，并提交至立法会首读二读和审议。本次立法不但意味着香港特区终于能够落实其宪制责任，完成23条的立法工作，更象征香港特区终于可以自主立法堵塞国家安全漏洞，着力做好在特区层面维护国家安全的工作。

　　政府正面回应“公众利益”关切

　　在23条公众咨询期间，有专业团体、学者和社会团体都呼吁政府在23条立法草案，特别是在涉及国家机密的罪行中，加入“公众利益”（public interest）为抗辩理由，理由是有关的辩护理由能够平衡公众知情权和国家安全，达至不同的竞争性利益之间的良性平衡，同时确保受基本法和《公民权利和政治权利国际公约》等保障的言论、集会、结社、新闻、学术和科研等自由，能够继续在香港有效行使和受到法律保护。

　　面对公众的深切关切，在草案以及政府发言人答问中，我们可以看到政府已经回应了社会的合理反响，比如在审理涉及国家机密的部分罪行中有条件地引入公众利益抗辩理由。可以说，负责立法起草的责任机关已经照顾到公众的诉求。

　　维护国家安全本身就是最大的公众利益

　　我们必须明白，在国家安全层面，维护国家安全本身就是最大的公众利益。正如草案的弁言所言，在“一国两制”、“港人治港”、高度自治的方针下，香港有责任建立健全特区维护国家安全的法律制度和执行机制，依法防范、制止和惩治危害国家安全的行为和活动，保障特区居民和在特区的其他人的合法权益，确保特区内的财产和投资受法律保护，保持特区的繁荣和稳定。草案第8条亦指出，执行23条的本地法律和其他本地法律，亦须要以最能顾及本条例的目的和作用的方式作出理解。

　　正如律政司司长林定国在23条立法相关事宜小组委员会上所言，维护国家安全一定是最高原则。香港市民的人身自由和合法利益，也只有在国家安全得到有效的保障和维护下，才能充分行使和运作。若然国家安全未能得到有效维护，香港市民和企业的合法利益也无从谈起。因此，国家安全本身就是最大的利益，代表着最大的公众利益。

　　“公众利益”辩护

　　具体而言，在平衡公众知情权的层面，草案第4部“与国家秘密及间谍活动相关的罪行”第29条也加入了“指明披露”作为非法获取、管有、披露国家秘密部分罪行的抗辩理由。

　　兹摘原文如下：“指明披露（specified disclosure）就某资料、文件或其他物品而言，指在以下情况下披露该资料、文件或物品──（a）作出该项披露的目的是揭露──（i）严重影响特区政府依法执行职能的情况；或（ii）一项对公共秩序、公共安全或公众健康的严重威胁；（b）该项披露并不超逾揭露（a）（i）或（ii）段所述事宜所需的范围；及在顾及有关个案整体情况下，作出该项披露所照顾的公众利益，明显重于不作出该项披露所照顾的公众利益。”

　　如同其他海外普通法地区的做法一样，草案首先对指明披露作出了定义，然后列出了法院需要考虑的情况，例如事态的严重性、被告是否有合理理由相信该项披露符合公众利益、该项披露所照顾的公众利益，该项披露是否基于紧急情况等。若然法院认为有关的情况属于指明披露的情况，那即使被告明知某资料、文件或其他物品属或载有国家秘密，而在没有合法权限下，非法获取、管有或披露该资料、文件或物品，即为基于“公众利益”的免责辩护。

　　就这种情况而言，被告属于虽然明知某项资料属或载有国家秘密，但他却没有意图危害国家安全，因此在平衡公众知情权和国家安全的考虑后，政府给予被告免责辩护，相当于容许获取、管有和披露有关资料。

　　然而，若然被告有合理理由相信某资料、文件或其他物品属或载有国家秘密，并在意图危害国家安全的情况下非法获取、管有或披露该资料、文件或物品，那免责辩护便不适用于被告。在仔细区分非法获取、管有、披露国家秘密部分罪行的处理上，草案把刑事责任立足于被告的犯罪意图，不但能够有效打击意图危害国家安全的犯罪分子，同时能够平衡没有意图危害国家安全的普通市民的合法权益，确保他们在23条本地立法后，能够如常获得公共资讯，发出新闻报道，进行学术研究和科学研究等。这样处理方法旨在平衡公众知情权利益和国家安全利益，相信对学术界和新闻界同样具有说服力，也能够说服普罗大众。

　　关于免责辩护的各条款分别罪与非罪

　　为着保障香港居民的权利与自由，草案进一步厘清了在不同情形下的免责辩护。就引起很多人关注的“煽动意图”的定义而言，草案区分了有犯罪意图的煽动行为和出于正当理由的行为方式如“提出意见”、“指出问题”、劝说循合法途径改变、消除“憎恨或敌意”等（参见第22条（3）（4））。在“输入具煽动意图的刊物”时，如能出具证据证明行为发生时“自己并不知道有关刊物是具有煽动意图的刊物”即可免责（参见第23、25条）。在“非法管有国家秘密”、“非法披露国家秘密”、“非法披露看来属机密事项的资料等”、“经授权的披露”、“资料的保障”等处，草案具体明确了可以免责的情形，限定了构成犯罪的条件。

　　香港是一个普通法法域，在23条立法后，相信香港法院仍然会依照草案第2条列出的原则，即尊重和保障人权，依法保护基本法和各国际人权公约保障的权利和自由，进而在适当的时间和在合适的案件中，以判例的方式进一步细化和落实草案中有关公众利益抗辩理由和免责辩护的规定，平衡公众利益和国家安全，使居民的合法权益能够在安全的国家和社会中获得切实有效保障。

　　作者分别为香港城市大学法律学院教授；香港律师、香港城市大学法律学院研究助理