关于长和港口交易，官方与民间有不少评论。笔者在法言法，打算从法律视角解读此交易理应受到《中华人民共和国反垄断法》（《反垄断法》）的规制。

　　《反垄断法》具有域外管辖权

　　首先要解决的问题就是为什么《反垄断法》可以规制到这个交易？香港有人认为，《反垄断法》不能适用香港。理由是根据基本法第18条规定，“全国性法律除列于本法附件三者外，不在香港特别行政区实施”。由于《反垄断法》作为全国性法律没有列入基本法附件三，因此，不能按照《反垄断法》去审查长和港口交易。进而认为，长和本身是在开曼群岛注册的香港上市公司，只接受港交所根据上市公司条例的监管；而且这种监管亦属基本法规定的香港特区“自行管理的事务”。按照基本法第22条规定，国家市监总局“不得干预”开曼群岛注册的香港上市公司长和，处置私人和法人财产的商业交易。

　　这种理解显然是经不起推敲的。《反垄断法》第2条明确规定：中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。此条规定，揭示了《反垄断法》是具有域外管辖权的，与美国的反垄断法例没有什么实质性的区别。所谓域外管辖权，通常指一国对发生在境外的行为主张其法律管辖权。即使有关经营者处于香港，按照“一国两制”方针，香港属于“境外”，如果香港企业所进行的国际并购行为违反《反垄断法》的规定，则内地主管部门当然可以依法行使域外管辖权。

　　以美国辉瑞公司收购美国惠氏公司案为例，2009年商务部对该案进行了审查，认为这两家美国公司的合并将对中国猪支原体肺炎疫苗市场产生限制竞争的效果，为了减少对该市场产生的不利影响，商务部决定附条件批准此项集中，要求辉瑞公司剥离其在中国境内的该项疫苗义务，并履行其他相关义务。

　　当然，也有一种观点认为，因为长和在开曼群岛注册，当中不牵涉任何中国境内资产，所以《反垄断法》难以管辖有关经营者集中行为。这是对《反垄断法》缺乏了解的表现。所谓经营者集中，是指三种情况：经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。由于经营者集中会减少竞争者和导致垄断，世界上大多数国家和地区都会立法要求有关经营者事先申报。

　　根据《反垄断法》，在审查经营者集中时，必须先确定相关市场。《反垄断法》第15条第二款指出：本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。诚如有专家指出，在本交易中，由于航运和进出口的地域市场是全球市场，中国市场作为其中的一部分，如果全球市场竞争受影响，那么中国市场必然受到影响，受影响的包括需要向外国港口支付服务费的中国企业，以及上游的进出口公司。

　　其次，既然《反垄断法》有域外管辖权，那么，长和是否应该事先申报呢？《反垄断法》第26条规定：经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。经营者未依照前两款规定进行申报的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。从本交易披露的情况看，经营者在从事集中前应该没有申报。即便如此，反垄断执法机构仍然可以进行调查。

　　根据《反垄断法》第31条规定，审查期间，经营者不得实施集中。再者，如果市场监管总局经审查认为，长和港口交易影响中国相关市场的公平竞争，可以采取“附条件批准交易”或者“禁止交易”等反垄断措施。

　　交易涉及重大国家安全利益

　　第三，根据《反垄断法》第38条，对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。可见，对于经营者集中，执法当局不仅要进行反垄断调查，而且可以进行国家安全审查。本交易从表面上看似乎是一宗纯商业买卖，但其实这对中国的经济安全影响巨大，因为当中牵涉很多在“一带一路”沿线的港口，出售后不仅意味中国失去宝贵的战略性资产，而且对国家经济安全构成严重威胁。

　　对经营者集中进行“双重审查”并非我国的《反垄断法》特有规定。美国对经营者集中经常进行国家安全审查。美国2020年2月生效的《外国投资风险审查现代化法案》（FIRRMA）更强化了“外国投资委员会”（CFIUS）的许可权，将关键技术、基础设施和资料安全纳入审查范围。

　　因此，从法律角度看，长和港口交易的确存在《反垄断法》方面的问题。这就不难理解为什么国家市场监督管理总局宣布：长和港口交易各方不得采取任何方式规避反垄断审查了。

　　香港教育大学国家安全与法律教育研究中心总监