2021年12月29日，警方国安处再度展开执法行动，以涉嫌“串谋发布煽动刊物罪”拘捕7人。是次拘捕行动引发广泛关注。现时案件尚在调查阶段，距离法庭正式颁下判决尚需时日。在此之前，我们有必要了解何谓煽动刊物与煽动言论，以及表达自由的合理界限。

　　一定程度上，以刑法禁止煽动刊物，构成对表达自由的限制。基本法第27条保障香港居民的言论、出版和新闻自由，与此同时，第39条第2款允许对此类自由加以限制。《公民权利和政治权利国际公约》第19条第3款允许缔约成员为国家安全和公共秩序等合法目的，对表达自由作必要之限制。美国联邦最高法院亦将“可造成政府有权预防之严重且即刻的威胁的言论”列为可予管制的言论。（United States v. Alvarez, 567 U.S. 709 （2012））。今时今日，不少西方国家将煽动颠覆政府的言论确立为刑事犯罪。（Anushka Singh, Sedition in Liberal Democracies, Oxford University Press, 2019）

　　在香港特区，煽动言论主要受到《刑事罪行条例》和香港国安法的规管。《刑事罪行条例》第9条和第10条将煽动对特区政府的仇恨、引起对司法的憎恨或藐视、煽惑他人使用暴力、引起香港居民间的不满和怂使他人不守法等行为确立为犯罪。香港国安法第23条和第29条第5项分别将煽动他人颠覆国家政权和勾结外国或境外势力以非法方式引起香港居民对中央或特区政府的憎恨确立为犯罪。有评论认为这些规定有过度限制言论自由之嫌。现阶段，质疑此类规定的正当性或合法性似乎意义不大。更应该关注的是，什么样的行为会被认定为煽动罪。

　　言论自由不保障虚假信息

　　香港国安法有关煽动罪的规定与内地《刑法》的有关规定有相似之处。在此方面，内地的刑法理论和司法实践或许有参考意义。《刑法》第105条第2款将煽动颠覆国家政权确立为犯罪。根据内地学者的解释，这条罪行在客观上表现为“以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度”。所谓造谣，是指无中生有，制造、散布敌视中国国家政权和社会主义制度的言论，从而混淆公众视听；所谓诽谤，是指捏造并散布虚假事实，诋毁中国国家政权和社会主义制度；所谓其他方式，是指造谣、诽谤以外的能够引起人们仇视中国国家政权和社会主义制度的方式，如肆意夸大、渲染中国社会存在的问题、许诺将来的政权和制度比现在的好，以引起人们对现实政权和社会主义制度的不满等。（黎宏：“中国刑法中危害国家安全罪的法理”，载于朱国斌、韩大元、王江雨、黄明涛主编：《香港国家安全法：法理与实践》，三联书店（香港）有限公司，2021年，第98页）

　　从相关判例来看，煽动颠覆国家政权罪要成立，必须具有以造谣、诽谤或者其他方式煽动不特定多数人“用某种手段发动政变或武装叛乱，推翻现政权”的行为；仅仅发表不同意见，其中不包含号召人们颠覆国家政权、推翻社会主义制度的内容，便属于宪法所保护的言论自由，不足以构成犯罪。（同上，第99页）对行为方式的要求，在某种程度上，体现了见解（opinion）与事实（fact）的二分法。德国联邦宪法法院在“竞选毁谤案”中阐述了见解与事实的区分原则：表达自由保障所有人的言论自由之权利，言论自由的目的是形成见解，去说服并对他人的思想施加影响，即使是辛辣或夸张的言论，在根本上处于言论自由的保护之内，但是这项原则并不以同样方式适用于事实陈述，因为虚假的信息并非是应受保护的好事。（Campaign Slur Case, 61 BVerfGE 1（1982））换言之，若行为人只是就时事发表意见，而没有歪曲事实，也没有号召人们颠覆国家政权，便不会构成煽动颠覆国家政权罪。

　　进一步而言，仅有煽动行为，甚至是使用了非常尖锐激烈的措辞，也不一定会被认定为煽动颠覆国家政权罪，还要看行为人实施煽动行为的动机以及相关效果。煽动颠覆国家政权罪要成立，在主观上，要求煽动行为有把群众煽动起来颠覆国家政权的目的。（黎宏，第101页）煽动颠覆国家政权罪，属于没有结果或者情节要求的行为犯，实施某种煽动行为若造成颠覆国家政权的抽象危险，便可构成犯罪，而能否造成颠覆国家政权的抽象危险，必须结合实施煽动行为的人的身份背景、主观动机、所处的时空环境，煽动性的内容、针对对象、付诸实施的可能性等诸种要素综合判断。（同上，第101页）

　　若有煽动的犯罪行为（actus reus）和犯罪意图（mens rea），且能够造成法定的抽象危险，便可构成煽动罪。基于类似的裁判思路，香港特区高等法院原讼法庭在认定唐英杰于2020年7月1日公然展示“光时”旗帜的行为能够（capable of）煽动他人实施香港国安法第20条规定的分裂国家行为后，将唐英杰定罪。（[2021] HKCFI 2200）

　　 国安法是“上位法”“特别法”

　　香港国安法第23条规定的煽动颠覆国家政权罪，要求有犯罪行为、犯罪意图和法定的抽象危险。香港国安法第29条第5项规定的煽动对特区政府或中央政府的憎恨罪，在行为方式上，更要求满足“勾结外国或境外势力”和“通过非法方式”的条件。缺乏任何一个条件，便不会构成相应的犯罪。香港本地《刑事罪行条例》第9条明确，任何行为、言论或刊物，不会仅因具有“显示政府被误导或犯错误”“指出政府、法例或司法的错误或缺点”“怂慂香港居民循合法途径改变政府决策”和“指出香港不同阶层居民或有恶感”的意图而具有煽动性。从正反两个方面认识国家安全之下的煽动罪，有助于指引市民规范自身的行为以及预见自己的行为可能导致的后果。

　　根据警务处国家安全处高级警司李桂华的说法，12月29日逮捕的7名人士的涉案行为，除《刑事罪行条例》规定的煽动刊物罪之外，亦涉及香港国安法规定的煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪和勾结外国或境外势力罪。也就是说，此案可能涉及刑法上的“法条竞合”或“想像竞合”。若某一行为同时触犯《刑事罪行条例》和香港国安法，根据香港国安法检控似乎更具正当性，因为相较于《刑事罪行条例》，香港国安法是“上位法”、“特别法”和“新法”。

　　香港国安法正在从方方面面重塑香港特区的法律秩序和政治生态。近期的执法行动表明，香港居民确有必要认识国安法，了解有关言行的法律边界，以便更好地规范自身的行为以及预测自身行为的法律后果。

　　 广东外语外贸大学法学院讲师