2023年9月5日，香港特区终审法院就同性婚姻司法覆核案颁下判决，裁定香港法律未提供替代框架承认同性伴侣关系侵犯私生活权，并给予特区政府两年时间作出相应调整。终审法院的判决备受关注，不止在于判决结果蕴含的平权意义，而且在于判决意见体现的观点分歧。本案判决是以3比2的方式作出的：李义法官、霍兆刚法官和祈显义法官是多数派，张举能首席法官和林文瀚法官是少数派。

　　本案主要涉及三个核心问题。问题一：拒绝承认同性婚姻，有无侵犯平等权？问题二：香港法律未提供替代框架承认同性伴侣关系，有无侵犯私生活权及／或平等权？问题三：香港法律不承认在海外缔结的同性婚姻，有无侵犯平等权？五位法官的分歧主要在于问题二，不承认同性伴侣关系是否侵犯私生活权。至于问题一和问题三，五位法官的看法一致，不承认同性婚姻不构成侵犯平等权。换言之，在香港，不存在缔结同性婚姻的宪法权利。

　　终院拒绝承认同性婚姻，虽然让部分人感到失望，但总体而言并不令人意外。因为终审法院对同性婚姻的态度，与此前的W案、QT案和梁镇罡案保持一致。笔者以为，值得审视的是终审法院的论证方式。

　　拒绝承认同性婚姻有无侵犯平等权，或曰是否存在缔结同性婚姻的宪法权利，取决于基本法第37条和第25条，以及《香港人权法案》第22条规定的平等权的适用。

　　就婚姻自由的解释，上诉方主张，基本法第37条规定的婚姻自由不限于异性婚姻，若基本法的起草者有意将婚姻自由限定在异性婚姻，“他们大可直接写出来”，本着对基本权利条款作宽宏解释的原则，应当将基本法第37条解释为未将同性婚姻除外。

　　判决论证方式并不妥当

　　终审法院拒绝采纳这一观点，主要理由有二：一是《香港人权法案》第19条第2款规定的婚姻为男女即异性婚姻，对基本法第37条作符合《香港人权法案》第19条第2款的解释，应当理解为仅限于异性婚姻；二是基本法的颁布和施行在上个世纪九十年代，而世界上第一个承认同性婚姻的国家荷兰至2001年才承认同性婚姻，根据立法原意解释，基本法第37条不可能包含同性婚姻。（判决书第88-95段）

　　就平等权的适用而言，上诉方主张，稳定而忠诚的同性伴侣关系与稳定而忠诚的异性伴侣关系相差无几，若异性伴侣可缔结婚姻，那么基于基本法第25条和《香港人权法案》第22条规定的平等权，同性伴侣也应可缔结婚姻。终审法院拒绝采纳这一观点，主要理由是“特别法优于一般法（lex specialis）”。基本法第37条规定的婚姻自由是特别规定，应当优先于作为一般规定的基本法第25条和《香港人权法案》第22条。

　　笔者不反对终审法院关于“香港不存在缔结同性婚姻的宪法权利”的结论。在当下的香港社会，同性婚姻仍有较大争议。是否承认同性婚姻，更适宜由立法机关来决定。

　　然而，笔者认为，终审法院（主要是“多数意见”）达至这一结论的方法值得商榷。确切而言，“多数意见”关于基本法第37条保障的婚姻自由仅限于异性婚姻的第一项理据，可能存在问题。“多数意见”反复提到，对基本法第37条作符合《香港人权法案》第19条第2款的解释，可以得出“宪法保障的婚姻自由仅限于异性婚姻”的结论。

　　虽然“基本法第37条保障的婚姻自由仅限于异性婚姻”这一点较少存在争议，但是“多数意见”的上述论证方法可能存在如下问题：

　　基本法具凌驾性法律地位

　　第一，混淆基本法和《香港人权法案》的效力／位阶关系。由于基本法第39条的特别规定，《香港人权法案》作为《公民权利和政治权利国际公约》的本地化身具有某种宪制性地位。香港回归后，特区法院也将《香港人权法案》视作宪制性法律。但是，《香港人权法案》的地位是否高到需要对基本法作符合《香港人权法案》解释的程度？根据基本法第11条第2款的规定，在香港特区，基本法具有凌驾于香港本地法律的地位。应当对香港本地法律做符合基本法的解释，而非对基本法作符合香港本地法律的解释。

　　第二，限缩基本权利的保护范围。从字面上看，基本法第37条保障的婚姻自由可能宽于《香港人权法案》第19条第2款保障的婚姻自由，因为第19条第2款将婚姻限定于异性婚姻而第37条没有。退一步说，即使《香港人权法案》有与香港基本法同等的地位和效力（虽然笔者对此表示怀疑），本着对基本权利作宽宏解释的精神，也应当根据基本法第37条拓宽《香港人权法案》第19条第2款的保护范围，而非根据《香港人权法案》第19条第2款限缩基本法第37条的保护范围。

　　第三，削减基本法第37条的开放性。基本法第37条既未肯定同性婚姻，也未否定同性婚姻。从立法原意的角度，第37条保障的婚姻自由或仅限于异性婚姻。但基本法同时是“活的法律”。当下香港未做好承认同性婚姻的准备，但是，不能完全排除在将来的某一天，承认同性婚姻会成为香港社会主流的呼声。对基本法第37条作符合《香港人权法案》第19条第2款的解释，不必要地削减了香港基本法的开放性和灵活性。

　　综上所述，笔者认为，基于“对基本法第37条作符合《香港人权法案》第19条第2款的解释”而否认缔结同性婚姻的宪法权利并不妥当。立法原意和特区法院过往的判例已经足够将基本法第37条保障的婚姻自由限定于异性婚姻。终审法院其实不必依赖《香港人权法案》第19条第2款。当然，这只是笔者的一孔之见。

　　 广东外语外贸大学法学院讲师